Was ist beim Kauf von Unternehmen und Gesellschaftsanteilen zu beachten?

Unternehmenskauf: eine Statistik

Laut Statistik der Deutschen Industrie- und Handelskammer (DIHK) steigt die Zahl potenzieller Unternehmenskäufe und -verkäufe in Deutschland seit 2010 stetig an.¹ Neben Unternehmensübergängen innerhalb der Familie oder des Unternehmens sind es hauptsächlich Beteiligungsgesellschaften und strategische Investoren, die Unternehmen oder Geschäftsanteile kaufen, um sie ihren Portfolios hinzuzufügen. Darüber hinaus ist der Erwerb oder die Beteiligung an mittelständischen Unternehmen insbesondere für ausländische Investoren interessant, die einen Einstieg in den deutschen und/oder europäischen Markt suchen.

Parallel zur steigenden Zahl potenzieller Unternehmensverkäufe sinkt jedoch die Zahl potenzieller Interessenten und Nachfolger im gleichen Zeitraum jährlich.² Wesentliche Gründe hierfür liegen neben den mitunter hohen Kaufpreissummen hauptsächlich in den teils unüberschaubaren Risiken und juristischen Fallstricken, die immer mehr Käufer abschrecken.

In der Folge sollen die einzelnen Problematiken beim Kauf von Unternehmen und Gesellschaftsanteilen dargestellt und Lösungsansätze für einen sicheren Übergang angeboten werden. Im Wesentlichen wird dabei auf die Gesellschaftsform der GmbH eingegangen, da diese fast 95 % der umsatzsteuerpflichtigen Kapitalgesellschaften in Deutschland ausmachen.³

 

Probleme und Haftung beim Unternehmenskauf

Formmängel

Gemäß § 15 Abs. 1 GmbHG sind Geschäftsanteile veräußerlich. Rechtlich gesehen sind sie hierbei keine Sachen, sondern Rechte. Als solche können sie verkauft, geschenkt oder gegen andere Gegenstände getauscht werden. Das zu Grunde liegende Verpflichtungsgeschäft ist folglich ein Kauf, eine Schenkung oder ein Tausch.

Neben diesem schuldrechtlichen Grundgeschäft bedarf es einer dinglichen Abtretung des jeweiligen Geschäftsanteils. Für den Vollzug dieser Abtretung gelten – abweichend von §§ 398ff BGB – besondere Vorschriften.

Beide Vereinbarungen, sowohl die Verpflichtungs- (§ 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG) als auch die Abtretungsvereinbarung (§ 15 Abs. 3 GmbHG) müssen notariell beurkundet werden. Regelmäßig werden beide Rechtsgeschäfte regelmäßig bereits schon aus Kostengründen zusammen beurkundet. Die die Abtretung der Geschäftsanteile steht dabei häufig unter einer aufschiebenden Bedingung (beispielsweise der Kaufpreiszahlung). Rein rechtlich sind Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft jedoch strikt zu trennen (sog. Abstraktionsprinzip, eine Besonderheit des deutschen Rechts. Das französische Recht kennt diese Trennung beispielsweise nicht).

Hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts müssen alle Vereinbarungen notariell beurkundet werden, die eine Abtretungspflicht enthalten, selbst wenn diese nur bedingt sind. Insbesondere der Verkauf, Vorkauf und Rückkauf, ebenso wie der Tausch und die Schenkung sind demnach an die Form der notariellen Beurkundung gebunden. Darüber hinaus müssen auch die Verpflichtung zur Einbringung in eine KG oder OHG sowie die Verpflichtung Geschäftsanteile in eine andere GmbH als Sacheinlage einzubringen, notariell beurkundet werden.

Nicht beurkundet werden müssen hingegen Verträge, bei denen sich die Abtretungspflicht nicht aus dem Verpflichtungsvertrag ergibt, sondern aus dem Gesetz, das die Folgen dieses Vertrages regelt.

Hierunter fällt insbesondere der Auftrag des Treugebers an einen Treuhänder, Geschäftsanteile zu erwerben (lediglich der Erwerb als solcher muss beurkundet werden), sowie bei Beendigung des Treuhandverhältnisses die Verpflichtung des Treuhänders, den erworbenen Geschäftsanteil wieder an den Treugeber herauszugeben (§ 667 BGB). In diesem Zusammenhang muss jedoch die vorausgegangene Abtretung an den Treuhänder beurkundet werden.

Neben dem eigentlichen Verpflichtungsgeschäft müssen auch alle Nebenabreden beurkundet und verlesen werden, die im Zusammenhang mit dem Kauf von Geschäftsanteilen stehen.

Schließlich sind auch alle späteren Änderungen und Zusätze zum Verpflichtungsgeschäft formbedürftig, so etwa Änderungen des Kaufpreises, die einvernehmliche Aufhebung des Vertrags als solchem oder einer vorher vereinbarten Bedingung.

Im Grundsatz gilt folglich: Solange das Verpflichtungsgeschäft (Kauf der Geschäftsanteile) nicht mit allen Nebenabsprachen und eventuellen Änderungen notariell beurkundet ist, ist auch der jeweilige Verpflichtungsvertrag nichtig.

Die Nichtigkeit des Verpflichtungsvertrages kann aber nachträglich geheilt werden. Dies geschieht durch formgerechte Abtretung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG). Auch die Abtretung der Geschäftsanteile bedarf der notariellen Beurkundung (§ 15 Abs. 3 GmbHG).

Dabei werden jedoch nur die Formmängel des Verpflichtungsgeschäftes geheilt.

Hatte dieses darüber hinaus aber noch weitere Mängel, was bei privatschriftlich abgeschlossenen Verträgen ohne Rechtsberatung nicht selten vorkommt, werden diese nicht geheilt.

In der Praxis werden oftmals privatschriftliche Kaufverträge geschlossen und nur die Abtretung notariell beurkundet. Dies soll vor allem Notarkosten sparen. Diese Vorgehensweise ist zwar prinzipiell gangbar, die möglichen Fehlerquellen sind jedoch groß.

Keiner notariellen Beurkundung bedarf lediglich der Übergang von Geschäftsanteilen kraft Gesetzes (beispielsweise die Rechtsnachfolge durch Erbschaft). In diesen Fällen kann sich aber die Verpflichtung zur notariellen Beurkundung aber aus anderen Vorschriften ergeben – beispielsweise im Falle des Wechsels der Inhaberschaft von einem Treuhänder auf den Treugeber infolge der Beendigung eines Treuhandvertrages, wenn sich diese bereits aus dem Gesetz ergibt.

Vinkulierung

Nach § 15 Abs. 5 GmbHG kann in einem Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, dass Geschäftsanteile nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sind. Diese Beschränkungen sind in der Praxis der Regelfall.

Die gebräuchlichsten an Erwerber geknüpfte Voraussetzungen sind etwa die Berufsqualifikation (beispielsweise bei Steuerberatungs- und Rechtsanwaltsgesellschaften) oder besondere Fachkunde. Darüber hinaus wird häufig in Gesellschaftsverträgen verankert, dass Geschäftsanteile nur an Personen abgetreten werden dürfen, die bereits Gesellschafter sind oder der Familie eines Gesellschafters angehören.

Darüber hinaus wird in der Regel gesellschaftsvertraglich ein Zustimmungsvorbehalt der Mitgesellschafter oder des Geschäftsführers vereinbart. In diesem Fall hat der Verkäufer von Geschäftsanteilen keinen Anspruch auf Zustimmung. Nur in wenigen Ausnahmefällen ergibt sich ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Zustimmung, etwa, wenn die Satzung der Gesellschaft dies explizit vorsieht und dafür konkrete Voraussetzungen regelt.

Vorkaufsrecht

Das Vorkaufsrecht ist eine Sonderform der Vinkulierung. Es ist gesetzlich nicht normiert, wird aber häufig im Gesellschaftsvertrag oder einem Vorkaufsrechtsvertrag zwischen den Gesellschaftern vereinbart. Insoweit besteht zwischen den Gesellschaftern weitestgehend Vertragsfreiheit. Oftmals werden Vorkaufsrechte auch unter anderen Bezeichnungen in Gesellschaftsverträge aufgenommen, etwa als Andienungspflichten oder Erwerbsrechte.

Ist ein Vorkaufsrecht im Gesellschaftsvertrag geregelt, kann der Verkäufer seinen Geschäftsanteil nicht an einen Dritten abtreten, wenn ein Mitgesellschafter das Vorkaufsrecht ausübt. Dies gilt jedoch nicht, wenn das Vorkaufsrecht außerhalb des Gesellschaftsvertrags geregelt ist. Dem Verkäufer ist es dann seinen Geschäftsanteil an den Dritten abtreten, selbst wenn ein Mitgesellschafter sein Vorkaufsrecht bereits ausgeübt hat. Er macht sich jedoch in diesem Fall schadenersatzpflichtig gegenüber dem vorkaufsberechtigten Mitgesellschafter.

Sonstige Zustimmungsvorbehalte

Ehegattenzustimmung

Im BGB gilt der Grundsatz, dass jeder Ehegatte sein Vermögen selbständig verwaltet, § 1364 BGB. Eine Ausnahme hiervon bildet § 1365 BGB. Nach § 1365 Abs. 1 BGB kann ein Ehegatte sich nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten, wenn er über sein Vermögen im Ganzen verfügt.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine Einwilligung des anderen Ehepartners darüber hinaus auch bei allen Rechtsgeschäften erforderlich bei der Veräußerung einzelner Vermögensgegenstände, wenn diese im Wesentlichen das ganze Vermögen des Verkäufers darstellen.

Mithin kann auch der Verkauf eines Unternehmens oder Gesellschaftsanteils zustimmungsbedürftig sein, soweit er das wesentliche Vermögen des Verkäufers darstellt.

Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist, dass die Vermögensgrundlage der Familie gesichert bleibt. Es soll vermieden werden, dass der Familie die wirtschaftliche Grundlage durch ein Rechtsgeschäft eines Ehepartners entzogen wird, ohne dass der andere Ehepartner diesem Rechtsgeschäft zugestimmt hat.

Rechtsfolge einer nicht erfolgten Einwilligung ist zunächst die Unwirksamkeit der Veräußerung. Der verfügende Ehegatte kann dann nur noch auf Antrag die Zustimmung des anderen Ehegatten vom Familiengericht ersetzen lassen, wenn diese ohne ausreichenden Grund verweigert wurde oder in Fällen, in denen der andere Ehegatte durch Krankheit oder Abwesenheit nicht zustimmen konnte und mit einem Aufschub Gefahr verbunden wäre.

Fusionskontrolle, behördliche Freigabe, Kartell- und Wettbewerbsrecht

1. Die Problematik

Im Rahmen von Unternehmenskäufen und -verkäufen sowie bei Unternehmenszusammenschlüssen sind die Parteien oftmals versucht, den Verkaufsprozess nach Möglichkeit zu verkürzen.

So werden beispielsweise kartellrechtliche Verfahren erst nach Vertragsschluss eingeleitet, um insbesondere dem Geheimhaltungsinteresse des Verkäufers Rechnung zu tragen.

Stellt sich jedoch im Nachhinein heraus, dass der Unternehmenskauf einen Verstoß gegen das kartellrechtliche Vollzugsverbot darstellt, kann dies neben Geldbußen von bis zu 10 Prozent des Jahresumsatzes der gesamten Unternehmensgruppe bei einer Untersagung durch das Kartellamt auch zur Folge haben, dass die Transaktion als von Anfang an nichtig gilt. Im Ergebnis müssen die Unternehmen dann wieder entflochten werden. Darüber hinaus ist auch der Schaden für das Renommee der Unternehmen oftmals immens.

2. Voraussetzungen und Verfahren der Fusionskontrolle

Abhängig von einem bestimmten Umsatz und einer damit einhergehenden Marktbedeutung unterliegen Unternehmenszusammenschlüsse der Fusionskontrolle.

Unternehmenszusammenschlüsse, die nach § 130 Abs. 2 GWB Inlandsauswirkung haben, müssen nach deutschem Kartellrecht vor dem Vollzug beim Bundeskartellamt angemeldet werden. Dieses prüft zunächst in einer formellen Prüfung die Vollständigkeit der Anmeldung sowie ihre Zuständigkeit. In der anschließenden materiellen Prüfung werden sodann die betroffenen Märkte sowie die jeweiligen Marktanteile der beteiligten Unternehmen ermittelt. Nach einem Monat muss das Bundeskartellamt den beteiligten sodann mitteilen, dass es in das Hauptprüfverfahren eingetreten ist (so genannter „Monatsbrief“) und eine weitere Prüfung der Fusion erforderlich ist, § 40 Abs. 1 Satz 2 GWB.

Durch förmliche Verfügung entscheidet das Bundeskartellamt dann ob der Zusammenschluss freigegeben oder untersagt wird. In jedem Fall muss es seine Entscheidung begründen und bekannt geben.

Bei einer Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes kann sich nur noch der Bundesminister für Wirtschaft und Technologie über diese Entscheidung hinwegsetzen und gegenteilig entscheiden, § 42 GWB.

Auf europäischer Ebene ist die Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission zuständig für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. Die europäische Zuständigkeit setzt gemäß Art. 1 FKVO (EG-Fusionskontrollverordnung) ein, wenn die beteiligten Unternehmen Umsätze erzielen, die bei 2,5 bzw. 5 Milliarden Euro liegen müssen. Das wesentliche materielle Kriterium zur Untersagung eines Zusammenschlusses auf dieser Ebene liegt in der erheblichen Behinderung des wirksamen Wettbewerbs im gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil davon, Art. 2 FKVO. Neben einer Untersagung kann die EU-Kommission einem Zusammenschluss von Unternehmen auch Auflagen oder Bedingungen auferlegen.?

Nachträgliche Haftung /Garantieversprechen

Neben den oben dargestellten Problematiken, die bei Abschluss von Unternehmenskäufen und –verkäufen auftreten können, gibt es zahlreiche Konstellationen, die eine Haftung nach Vertragsschluss begründen.

Problematisch ist die nachträgliche Haftung einerseits für den Verkäufer, der sich nach Vertragsabschluss und Unternehmensübernahme mitunter weiterhin in Rechtsunsicherheit befinden und durch den Käufer haftbar gemacht werden kann. Andererseits ist auch für den Käufer das Thema der nachträglichen Haftung problematisch, insbesondere da sich der Haftungsgrund in der Regel wertmindernd auf das Unternehmen auswirkt, er also mitunter einen zu hohen Kaufpreis gezahlt hat. Auch stellt sich in diesem Zusammenhang das Problem für den Käufer, dass der Verkäufer in solchen Fällen nicht zahlungswillig oder –fähig ist.

Die gesetzlichen Gewährleistungsrechte, die sich aus dem BGB ergeben, können im Falle des Unternehmenskaufs insoweit nur unzureichend Abhilfe schaffen. Um sich gegen die Vielzahl der Haftungsrisiken abzusichern, werden daher nach anglo-amerikanischem Vorbild in der Praxis Garantieversprechen vertraglich vereinbart. In der Regel werden diese Garantien als selbständige verschuldensunabhängige Garantien ausgestaltet (§ 311 Abs. 1 BGB).

Dabei sind die einzelnen Haftungstatbestände ebenso zahlreich wie individuell, so dass in der Folge nur die häufigsten Garantieversprechen zusammenfassend dargestellt werden, ohne Anspruch auf Vollständigkeit erheben zu können.

Inhalt der Garantien

Wesentlich ist zunächst die Garantie des Verkäufers über Inhaberschaft und Eigentum am veräußerten Unternehmen oder Geschäftsanteil. Die Anteile sollen darüber hinaus nicht mit stillen Beteiligungen, Darlehen mit Gewinnbeteiligungen, Schuldverschreibungen, Vorzugsdividendenansprüche, Lizenzen oder anderen Rechten belastet sein.

Weiterhin behandeln die meisten selbständigen Garantieversprechen die Lastenfreiheit des verkauften Unternehmens oder Anteils. Die vom Käufer erworbenen Geschäftsanteile sollen insbesondere frei sein von nicht dargelegten Darlehensbelastungen, Bürgschaften, Rechten Dritter sowie unbekannten Exklusivvereinbarungen mit Dritten.

Ein weiterer Komplex selbständiger Garantieversprechen umfasst das Nichtvorliegen von Verpflichtungen gegenüber Arbeitnehmern sowie von Pensionsverpflichtungen aus betrieblicher Altersvorsorge. Darüber hinaus wird regelmäßig das Nichtvorliegen strafrechtlicher oder behördlicher Ermittlungen, zivilrechtlicher Rechtsstreitigkeiten sowie schwebender und drohender Verfahren von Garantieversprechen erfasst.

Durch Garantieversprechen ausgeschlossen werden soll weiterhin in der Regel das Bestehen steuerlicher Verpflichtungen. In diesem Zusammenhang wird regelmäßig die Richtigkeit und Vollständigkeit aller steuerlichen Angaben garantiert. Schließlich umfassen selbständige Garantieversprechen in der Regel, dass beim Verkauf kein Insolvenztatbestand vorliegt.

Zeitpunkt der Garantien

Neben dem Umfang der Garantien müssen die jeweiligen Vertragsparteien sich auch auf den Zeitpunkt einigen, zu dem die entsprechenden Garantien ausgesprochen werden. Hierzu kommen entweder der Abschluss des Kaufvertrages (Signing) oder die dingliche Übertragung der Vermögenswerte (Closing) in Frage. Zwischen diesen beiden Zeitpunkten können mitunter mehrere Monate liegen, etwa, wenn noch kartellrechtliche Freigaben einzuholen sind. Während der Verkäufer in der Regel bemüht ist, die Garantien nur bis zum Zeitpunkt des Signing auszusprechen, hat der Käufer regelmäßig ein Interesse daran, entsprechende Garantien bis zum Closing zu erhalten.

Rechtsfolgen bei Garantieverletzungen

Der Käufer hat bei Verletzungen von Garantieversprechen in der Hauptsache einen primären Erfüllungsanspruch auf Herstellung der vereinbarten Vertragsvoraussetzungen (Naturalrestitution). In der Praxis werden hierfür in der Regel Fristen von 2 Wochen bis zu 4 Monaten vereinbart, abhängig vom Umfang der Garantieverletzung. Sind die garantierten Vertragsvoraussetzungen nicht wiederherzustellen, muss der Verkäufer Schadenersatz leisten.

Der Umfang des zu leistenden Schadenersatzes richtet sich hierbei nach den vertraglich hierfür getroffenen Vereinbarungen. Er kann sich mitunter auch auf Mangelfolgeschäden und entgangene Gewinne erstrecken, sowie auf erhöhte interne Verwaltungskoten des Käufers. Um die Höhe der Schadenersatzleistungen zu begrenzen, wird oftmals eine Haftungshöchstgrenze (Cap) vereinbart. Nicht unüblich ist bei der Verletzung von grundlegenden Garantien, wie etwa der Inhaberschaft, eine Begrenzung auf den vereinbarten Gesamtkaufpreis. Der Käufer soll in diesem Fall so gestellt werden, als hätte er das Unternehmen nie gekauft. Bei Verletzung weniger grundlegender Garantien wird in der Regel eine Haftungsobergrenze zwischen 10 und 30 Prozent der Kaufsumme vereinbart.

Um zu gewährleisten, dass der Verkäufer nicht bei jeder noch so unbedeutenden Garantieverletzung sofort schadenersatzpflichtig ist, wird darüber hinaus in der Regel ein Betrag vereinbart, ab dem der Verkäufer erst in Anspruch genommen werden kann (De-Minimis-Grenze). Erst ab diesem Schadenersatzbetrag soll der Verkäufer in Anspruch genommen werden können.

Freistellungen

Neben dem Instrumentarium des selbständigen Garantieversprechens können die Vertragsparteien auch die klare Zuordnung von bestimmten Ansprüchen zum Risikobereich der einen oder anderen Partei vereinbaren.

So wird bei Unternehmens- und Anteilskäufen in der Regel eine Steuerfreistellung des Käufers vereinbart, nach der ihn der Verkäufer für alle Steuern und steuerlichen Nebenleistungen freistellt, die die Veranlagungszeiträume betreffen, die dem Verkäufer zuzuordnen sind.

 

Durchsetzbarkeit von Ansprüchen/Treuhänderische Absicherung

Rücktritt und Rückabwicklung

Das deutsche gesetzliche Kaufrecht räumt dem Käufer im Falle von Mängeln oder des Fehlens von vertraglich zugesicherten Eigenschaften die Möglichkeit der Wandlung und Rückabwicklung des Kaufvertrages ein.

Im Falle des Unternehmenskaufs führt dies jedoch mitunter für beide Vertragsparteien zu unerwünschten Folgen. So kann sich eine Rückabwicklung insbesondere schwierig gestalten, wenn der Käufer zwischen Signing und Closing bereits operativ die Unternehmensführung übernommen hat und bereits weitführende Unternehmensentscheidungen getroffen wurden.

Zur Vermeidung dieser Komplikationen bietet sich oftmals an, bei Unternehmenskäufen die gesetzliche Gewährleistung vollständig auszuschließen und stattdessen für etwaige Rechtsverletzungen vertraglich eigene Rechtsfolgen zu bestimmen, indem man etwaige Beschaffenheitsangaben oder Garantien im Kaufvertrag ausdrücklich als selbständige Garantieversprechen klassifiziert. Ein weiterer, sich für den Käufer hieraus ergebender Vorteil ist, dass er eine vom Kaufrecht unabhängige selbständige Anspruchsgrundlage erhält.

Treuhänderische Absicherung von Schadenersatzansprüchen

Neben der inhaltlichen Bestimmung der selbständigen Garantieversprechen ist insbesondere die Sicherung der Durchsetzbarkeit der daraus erwachsenden Ansprüche problematisch. Insbesondere für den Fall, dass der Verkäufer nach dem Verkauf insolvent wird, muss sich der Käufer absichern können. Zur Sicherung der Durchsetzbarkeit aller Ansprüche wird daher immer häufiger das Instrument der Treuhand-Hinterlegung gewählt. Käufer und Verkäufer einigen sich dabei darauf, dass der Käufer einen Teilbetrag des Kaufpreises auf einem Treuhand-Anderkonto hinterlegt. Dieser Betrag dient der Sicherung etwaiger Ansprüche des Käufers oder Dritter. Im Anspruchsfall kann der Käufer hieraus die entsprechenden Ansprüche abgelten. Wenn innerhalb der Garantiezeit kein Anspruchsfall eintritt, wird der Betrag dann an den Verkäufer weitergeleitet.

Verjährung

Zur Vermeidung von unterschiedlichen Verjährungsregeln, die je nach Art des Kaufgegenstandes zwischen 6 Monaten und 30 Jahren liegen können, wird in der Regel eine vertragliche Verjährungsfrist festgelegt. Im Allgemeinen gilt eine Frist von 2 bis 3 Jahren als angemessen. Ausgenommen hiervon werden in der Regel steuerrechtlich bedingte Ersatzansprüche, deren Fristen auf steuerliche Betriebsprüfungen und Auseinandersetzungen vor den Finanzgerichten anzupassen sind.

Sinnvoll ist in diesem Zusammenhang auch die Vereinbarung von kurzen Anzeigefristen, damit sich der etwaige Verkäufer auf die Gewährleistungsansprüche einstellen kann.

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Autor: Eric Neuendorff (Rechtsanwalt)

Quellen:

1. Quelle: DIHK-Report zur Unternehmensnachfolge 2015, S. 7.
2. Quelle: DIHK-Report zur Unternehmensnachfolge 2015, S. 7.
3. Quelle: Statistisches Bundesamt
4. Springer Gabler Verlag (Herausgeber), Gabler Wirtschaftslexikon, Stichwort: Zusammenschlusskontrolle, online im Internet